ARTIGOS

Bicho vale mais que gente no sistema penal?

por Airto Chaves Jr. e Paulo Silas Filho

Há uma orientação prevalente no plano teórico de que o Direito Penal tem a função de proteger bens jurídicos. [1] Essa “proteção” se daria com a previsão da respectiva ação na forma de lei penal, bem como da cominação da pena para aquele que, no plano concreto, praticasse a conduta prevista no tipo.

Dentro dessa perspectiva, quanto maior a pena cominada à ação, mais protegido estaria o bem jurídico que justifica a previsão daquela norma penal. É claro que essa compreensão ancorada ao processo de criminalização primária (previsão da lei e cominação da pena), conforme estudos desenvolvidos por teóricos da chamada Criminologia Crítica[2], não parece encontrar amparo empírico. Imagine-se, por exemplo, o art. 155 do Código Penal Brasileiro, que criminaliza a ação chamada furto. Em absoluto, não é a criminalização da subtração de coisa alheia móvel que impede a prática dessa ação (tanto o é que, de fato, não impede). E é por isso que alguns autores, a exemplo de Paulo Cesar Busato[3], afirmam que o Direito Penal oferece uma proteção meramente simbólica e não efetiva na proteção de Bens Jurídicos.

Especialmente por esta razão, esse campo de estudo entende que o bem jurídico é um indicativo que orienta o limite de produção da norma (abstratamente), bem como dimensiona o gradiente (mínimo e máximo) da respectiva pena, limitando a efetiva intervenção do Estado na esfera de liberdade do indivíduo. Por isso, as razões pelas quais a pena deve guardar um necessário equilíbrio com o desvalor da ação sempre problemas centrais não somente para o legislador, mas, também, para a Ciência do Direito.

Muito embora não exista “critério objetivo de ponderação”, há indicadores seguros no âmbito da Política Criminal que podem auxiliar o legislador nesta tarefa. Neste ponto, a Política Criminal funciona como instrumento crítico-valorativo do crime e da respectiva pena. A ideia é que sejam abarcados bens jurídicos mediante a pena em uma medida adequada, ou seja, sem exceções desproporcionais e no marco dos Sistemas Constitucionais.[4] Caso contrário, ou seja, “caso a incriminação não possa ter como objeto de referência a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico, acaba essa norma por não representar um instrumento adequado do processo de comunicação que se destina a determinar as zonas do lícito e do ilícito”[5].

Isso é bastante elementar. Logo nas primeiras aulas de Direito Penal dos Cursos de Direito, os princípios que erigem e norteiam o processo de incriminação são temas recorrentes. Concebida como expressão de poder, a pena deve guardar uma relação proporcional com o dano social produzido pelo delito, de forma que a qualidade (prisão simples, detenção ou reclusão) e a quantidade (tamanho) devem guardar a devida justificação na lesão (ou perigo de lesão) ao bem jurídico a partir do qual a norma se justifica. 

Isso parece de uma obviedade. No plano legal, apresenta-se de maneira bastante razoável em grande parte dos tipos penais previstos na legislação brasileira: o crime de homicídio simples (que tem como referência o bem jurídica “vida”) tem pena maior (06 a 20 anos de reclusão) que a do crime de furto simples (que tem como referência o patrimônio), neste caso, com um gradiente punitivo estabelecido entre 01 a 04 anos de reclusão; o crime de lesão corporal grave tem pena maior (01 a 05 anos de reclusão) se comparado ao crime de lesão corporal leve (03 meses a 01 ano de detenção).

No entanto, são bastante frequentes as situações em que a desproporcionalidade das penas faz saltar os olhos.  Não é novidade alguma que o Direito Penal Brasileiro é burguês, conclusão que se pode chegar com uma simples comparação das penas dos crimes contra a propriedade com os crimes contra a saúde ou incolumidade física das pessoas.[6] Enquanto o Estado tutela, via Direito Penal, o patrimônio com uma pena que vai de 1 a 4 anos em caso de furto simples, visa a proteção da integridade física das pessoas com uma pena que varia entre 3 meses a 1 ano (no caso de lesão corporal dolosa).

Não bastante as tantas problemáticas que pairam sobre a questão, cujas constatações há muito são feitas pela perspectiva crítica ao direito penal promocional e simbólico, tem-se recente inovação legislativa que contribui para a manutenção dessa ilogicidade. Falamos da Lei n.º 14.064/20, que qualificou o tipo penal de maus-tratos aos animais não humanos, sempre que a ação for dirigida a cães ou gatos. Agora, as penas passam a ser, cumulativamente: a) privativa de liberdade (reclusão de 2 a 5 anos); b) pecuniária (multa); c) restritiva de direito (proibição de guarda de animal).

Numa leitura isolada de referido preceito, nada de errado parece existir. No entanto, perguntas bastante desconfortantes surgem quando o dispositivo é comparado a tipos penais em que o desvalor da ação é, seguramente, mais relevante: qual o critério para que o crime de maus tratos ao cão e ao gato tenha pena mínima 12 (doze) vezes maior do que a pena mínima prevista ao crime de maus tratos contra a pessoa (ver art. 136, caput, do Código Penal, que prevê pena de 02 meses a 01 anos de detenção)? Qual o critério para se cominar pena de reclusão ao crime de maus tratos a cães e gatos e pena de detenção ao crime de maus tratos ao ser humano? E qual o referente de valor para que a lesão ao cão ou ao gato tenha a pena mínima 8 (oito) vezes maior do que aquela cominada ao crime de lesão corporal praticado no âmbito doméstico e familiar contra a mulher (ver art. 129, § 9º, do Código Penal)? Não se pode negar que as indagações promovem um pronto desconforto, sobretudo, diante da dificuldade de se formular respostas socialmente coerentes a partir de um ordenamento jurídico-penal racionalmente construído.

Aos incautos, é sempre bom lembrar que os apontamentos críticos que são feitos contra as agruras do sistema não se traduzem em qualquer espécie de vista grossa que supostamente é feita para com relação aquelas condutas lesivas que repercutem negativamente na sociedade. O problema está para muito além desse reducionismo oriundo do senso comum.

O ponto é que, para lidar com questões sociais que merecem tratativa pelo Estado no âmbito de limitação das liberdades, a aposta da sociedade costuma se dar sempre no Direito Penal, no punitivismo e na repressão. Inobstante esse fenômeno que em si mesmo já é problemático, têm-se as repercussões tantas que, a depender do coro que se é feito para com relação a determinado tema ou objeto do qual se requeira a suposta proteção via Direito Penal, levam a se ignorar a própria racionalidade que deveria balizar o próprio sistema. E não apenas. Os vários constructos que são feitos no âmbito da dogmática penal, erigidos a partir de uma justa e devida preocupação para que se tenha um sistema minimamente racional e coerente, acabam sendo solapados pelos efeitos decorrentes desse fenômeno da criminalização exacerbada. Noções e bases ínsitas do Direito Penal que dizem respeito aos critérios valorativos para a proteção de bens jurídicos que realmente sejam merecedores da tutela penal, princípios e outros basilares norteadores do sistema penal restam ignorados pelo coro punitivista que reiteradamente elenca novos focos de suposta proteção deficiente.

Há sempre um enfoque que estabelece o ponto central para o qual vozes clamam pelo aumento de pena/criminalização de determinadas condutas nocivas àquilo que se busca proteger via Direito Penal. A dinâmica que constitui esse fenômeno é sempre produto do mesmo discurso: + crimes e/ou penas mais altas.

E esse modus operandi acaba repercutindo num insuflar do sistema penal, sem que se leve em conta os efeitos decorrentes desse agir social. Nem mesmo as teorias que buscam justificar a razão da sanção penal encontram um mínimo de observância nesse processo de criminalização cada vez mais expansiva, uma vez que a motivação que ampara a maioria das propostas de novos tipos penais e aumento de suas respectivas penas reside em idealizações projetadas na resolução de males sociais pelo uso do Direito Penal. Entretanto, como muito bem aponta a Criminologia e o Direito Penal crítico, apostas nesse sentido estão longe de repercutirem nos efeitos esperados.

Muitos querem um crime para chamar de seu. Não é à toa que determinados nichos sociais se lançam em empreitadas ativistas para que questões tantas recebam a alcunha de ‘crime’. Luta-se para que o sistema penal seja expandido, e, quando se encontra êxito nesse sentido, o resultado é visto como uma conquista civilizatória, pois, com a suposta proteção por essa seara do Direito, aquele bem jurídico em questão estaria recebendo a partir de então a atenção merecida da sociedade.

O problema é que com relação ao objeto analisado na presente abordagem, sequer há a presença de um efetivo bem jurídico que justifique a incidência da norma penal. É dizer que a conduta descrita no artigo 32 da Lei n.º 9.605/98 não encontra guarida quando analisada pela ótica da necessidade de bem jurídico que clame proteção no âmbito penal. Não se quer dizer com isso que a crueldade praticada contra animais (no caso aqui anotado, cães e gatos) não seja digna de atenção do âmbito jurídico. Juarez Tavares[7], por exemplo, registra que não se precisa invocar um suposto direito dos animais, no âmbito penal, para justificar a proibição penal dos maus tratos, pois as incorporam a vida animal em seu juízo de preferência, e a intervenção violenta sobre a saúde ou integridade física de cães e gatos afeta a vida de relação da pessoa, que faz parte do complexo de seus dados de orientação. Concordamos, então, com a criminalização, ainda que não exista bem jurídico a ser ali tutelado. A crítica não repousa aí. O problema se encontra nos limites da resposta do Estado a quem pratica a ação prevista, agora, no art. 32, § 1º, da Lei 9.605/98.

Cremos que nem mesmo os biocentristas concordam com referida reprimenda, levando-se em conta que todas as formas de vida são consideradas com a mesma importância. Ora, no próprio âmbito da referida perspectiva, não se encontra justificativa para que a penalidade atribuída ao crime de maus tratos, quando praticado contra cães e gatos, seja maior que quando exercida contra outros animais (um papagaio, por exemplo) – salvo se tomar como verdadeiro o mandamento do Animalismo de “A Revolução dos Bichos”, de George Orwell: todos os animais são iguais, mas alguns são mais iguais que outros.

Para além disso, a desproporcionalidade da pena do crime de maus tratos à cães e gatos (2 a 5 anos de reclusão – além da multa e proibição da guarda) é gritante quando se estabelece um mínimo quadro comparativo com outros tipos penais. Veja-se o caso do homicídio culposo (1 a 3 anos – artigo 121, § 3º, do Código Penal), do induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio ou automutilação (6 meses a 2 anos – artigo 122, caput, do Código Penal), do aborto (1 a 3 anos – artigo 124 do Código Penal), do sequestro (1 a 3 anos – artigo 148, caput, do Código Penal) e tantos outros.

Por fim, equiparando-se em certo nível as condutas por si próprias, note-se que até mesmo o crime de violência doméstica contra a mulher é apenado com sanção bastante inferior ao crime de maus tratos contra cães e gatos, uma vez que o preceito secundário do tipo penal previsto no artigo 129, § 9º do Código Penal estabelece uma pena que varia entre 3 meses a 3 anos de detenção. Não há qualquer critério legítimo que justifique tamanha desproporcionalidade entre essas penas.

Não se trata de fazer frente contra necessários avanços no que tange à atenção voltada para a proteção animal – mesmo na seara jurídica. O que não se pode, porém, é instrumentalizar o Direito Penal para amparar anseios cujo atendimento desse clamor enseje num expansionismo exacerbado, ilógico, incongruente e desproporcional do sistema penal, contribuindo-se assim para o fenômeno punitivista que segue ativo de forma vociferante e cada vez mais sem freios.

E, para finalizar… Tramita no Senado Projeto de Lei 4.786/2020 de autoria do congressista Jorge Kajuru (Cidadania-GO) que busca alterar o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97) com objetivo de criminalizar o atropelamento de cães e gatos. Conforme o projeto, quem atropelar (culposamente) cães e gatos pode estar sujeito a pena de detenção de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição para dirigir veículo automotor. Caso o projeto vire lei, teremos duas situações bem curiosas: a) a pena será idêntica àquela prevista para quem atropelar pessoa (Lei 9.503/97, art. 303, caput); b) a pena do atropelamento culposo de cães ou gatos terá o dobro da pena cominada ao crime de lesão corporal dolosa praticada contra a pessoa (CP, art. 129, caput). Isso quer dizer que o congressista está preocupado com os animais? Ingenuidade até que é bonito, mas só nas crianças…

PAULO SILAS FILHO é professor de Processo Penal e Direito Penal na Universidade do Contestado (UnC) e UNINTER, mestre em Direito e advogado

AIRTO CHAVES JR. é doutor em Ciência Jurídica (UNIVALI), doutor em Direito (Universidade de Alicante, Espanha), professor do Programa de Pós-Graduação Strito Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (Cursos de Mestrado e Doutorado) e advogado


[1] No Brasil, Juarez Tavares, Cezar Roberto Bitencourt, etc.; na Alemanha, Claus Roxin, Winfried Hassemer, entre outros; na Espanha, Francisco Muñoz Conde; em Portugal, Jorge de Figueiredo Dias, etc.

[2] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Revan: Rio de Janeiro, 2002.

[3] BUSATO, Paulo César. Direito penal: parte geral, 2. ed. Atlas: São Paulo, 2013, p. 16.

[4] SÁNCHEZ, Bernardo Feijoo. El actual debate alrededor de la Teoría del Bien Jurídico. Revista Brasileira de Ciências Criminais (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM). Ano 21. Vol. 100. Jan-fev/2013, p. 92.

[5] TAVARES, Juarez. Teoria do Crime Culposo. 4. Ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 254.

[6] Sobre o tema, ver: CHAVES JR., Airto; OLDONI, Fabiano. Para que(m) serve o Direito Penal? Uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

[7] JUAREZ, Tavares. Fundamentos de Teoria do Delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 97-98.

Categorias:ARTIGOS

Marcado como:

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair /  Alterar )

Foto do Google

Você está comentando utilizando sua conta Google. Sair /  Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair /  Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair /  Alterar )

Conectando a %s

Este site utiliza o Akismet para reduzir spam. Saiba como seus dados em comentários são processados.